事件名
キルビー事件
この判決に関する特許法の論点
特許に無効理由が明らかに認められる場合でも、権利行使が認められるのか？
事実関係
・T社（テキサス インスツルーメンツ インコーポレーテッド）は、昭和３５年、「半導体装置」に関する出願をした。
（この出願を以下、原出願という）
・昭和３９年、T社は、原出願から分割出願１をした
（その後、分割出願１については、拒絶が確定している）。
・昭和４６年、T社は、分割出願１から分割出願２をした
・昭和５２年に、原出願は登録された。
・平成元年に、分割出願２は登録された。
・T社は、半導体を売っていたF社（富士通）に、分割出願２の特許権を根拠に、製造販売禁止仮処分の申立をした。
・その頃、分割出願２には、登録無効審判が請求されていた。
・F社は、T社に対して、債権不存在確認訴訟（本件訴訟）を提起した。
・一審は、F社の請求を認容した。
（F社の製品がT社の特許発明の技術的範囲に属しないから、非侵害であるとした。）
・二審も、F社の請求を認容した。
（東京高裁は、分割出願１と２は、実質的に同じ発明なので、分割の要件を満たさず、出願日の遡及効を得られないとした。また、分割出願１が拒絶査定が確定していたので、無効理由が内在するものといえ、そのような特許に権利行使を認めることは、権利濫用であるとした。さらに、F社の製品が特許発明の技術的範囲に属しないとも述べた。）
・二審の判決後、分割出願２には、無効審決がなされた。
なお、審決取り消し訴訟が提起され、この最高裁判決が出たときも、無効審決に対する審決取り消し訴訟に継続中であった。
★T社の出願
昭和 ３５年 原出願 ⇒登録
↓
昭和 ３９年 分割出願１ ⇒拒絶確定
↓
昭和４６年 分割出願２ ⇒登録 ・・・・・T社は、この特許でF社に製造販売禁止仮処分の申立をした。
本判決の結論
・上告棄却
・判旨（現行法に合わせて改変）
「特許法は、特許に無効理由が存在する場合に、これを無効とするためには専門的知識経験を有する特許庁の審判官の審判によることとし（同法１２３条１項、１７８条６項）、無効審決の確定により特許権が初めから存在しなかったものとみなすものとしている（同法１２５条）。
したがって、特許権は無効審決の確定までは適法かつ有効に存続し、対世的に無効とされるわけではない。
しかし、本件特許のように、特許に無効理由が存在することが明らかで、無効審判請求がされた場合には無効審決の確定により当該特許が無効とされることが確実に予見される場合にも、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の請求が許されると解することは、次の諸点にかんがみ、相当ではない。
（一） このような特許権に基づく当該発明の実施行為の差止め、これについての損害賠償等を請求することを容認することは、実質的に見て、特許権者に不当な利益を与え、右発明を実施する者に不当な不利益を与えるもので、衡平の理念に反する結果となる。
また、（二） 紛争はできる限り短期間に一つの手続で解決するのが望ましいものであるところ、右のような特許権に基づく侵害訴訟において、まず特許庁における無効審判を経由して無効審決が確定しなければ、当該特許に無効理由の存在することをもって特許権の行使に対する防御方法とすることが許されないとすることは、特許の対世的な無効までも求める意思のない当事者に無効審判の手続を強いることとなり、また、訴訟経済にも反する。
さらに、（三） 特許法１６８条２項は、特許に無効理由が存在することが明らかであって前記のとおり無効とされることが確実に予見される場合においてまで訴訟手続を中止すべき旨を規定したものと解することはできない。
したがって、特許の無効審決が確定する以前であっても、特許権侵害訴訟を審理する裁判所は、特許に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断することができると解すべきであり、
審理の結果、当該特許に無効理由が存在することが明らかであるときは、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である。このように解しても、特許制度の趣旨に反するものとはいえない 」
解説
これまで、特許に無効理由があることが明らかな場合でも、裁判所は、特許という行政処分の効力を否定できませんでした。
しかし、この事件で最高裁は、裁判所が特許の無効理由の有無、さらには権利行使の可否を判断できるとしました。
感想
結論は妥当ですが、結論に至る理由付け（二）と（三）については本質的な理由ではないと思いますので、特に判決で述べる必要のない理由ではないかと思います。
補足
権利濫用とは？
民法１条３項は、「権利の濫用は、これを許さない。」と定めています。
権利の濫用とは、外形上は権利の行使のように見えるが、その実態が権利の社会性に反し、権利の行使として認めることのできない場合をいいいます。
すなわち、法律上は権利行使が否定されるのです。
この原則は、民法のみならず、広く民事法全体に適用される原則です。
権利濫用の意義とは？
権利濫用の法理はなぜ必要なのでしょうか。
端的に言えば、制定法などで解決できない事例を解決するために必要とされます。
制定法で権利を規定するとき、細かい場面の全てに適合するような規定を設けることは困難です。
その上、現代のような変化の激しい社会では、制定法を常にその変化に対応して直ちに改正することは、実際には不可能です。
そのため、制定法と、権利の実現との問には、溝があり、不合理な結果をもたらすことがあります。
もちろん制定法では不十分なところは、判例法、慣習法などの不文法がそれを補うことになりますが、それで十分というわけではありません。
そこで、個別的・具体的な規定や法理論とは別に、法の次元外の、道徳原理の導入により問題を解決することが必要となります。
民法１条３項は、そのような制定法の個別的規定の欠缺を補充し、不合理を是正する機能を果たすためのいわゆる「一般条項」としての意義をもち、私人間の利害の調節を目的とするものです。
権利濫用の要件
いかなる権利の行使が濫用となるかについての要件は、民法１条３項の条文自体からは明らかではありません。
従って、個別具体的に、行使される権利の種類、権利行使の際の状況などから濫用かどうかが判断されることになります。
沿革的には、もともと相手方を害する意図のような主観的事情のある権利行使は否定されていました。
しかし、その後は、加害意図のような事情は必要とされなくなりました。
これは、加害の目的といった権利者の主観を重視して、個人の意識まで探ることは、実際上、困難だからです。
それから、客観的な利益の比較衡量により権利濫用の判断をすることができる、とされるようになりました。
日本の判例は、比較的、初期の頃から、権利行使者とその相手方との間の、客観的な利益の比較衡量により、濫用かどうかを判定できることを認めてきました。
例えば、発電用トンネル撤去請求事件（大判昭11・7・10民集15巻1481頁）、板付基地事件（最判昭40年3月9日民集19巻2号233頁） などです。なお、判例の中には、主観的事情を判断の一つの要素としているもの（最判昭47年6月27日民集26巻5号1067頁） 、それを全く問題としないもの（最判昭50年2月28日民集29巻2号193頁）と、いずれも存在しているようです。主観的事情の存在は、権利濫用の適用に必要というわけではなく、適用を容易にする事情というべきでしょう。
上記の客観的利益衡量説に対しては、学説においては有力な批判があります。
それは、濫用の意図など主観的要件が満たされるなど特別の事情が認められて初めて、権利濫用が成立するべきである、というものです(末川博「判批」民商53巻４号123頁、鈴木禄弥「財産法における「権利濫用」理論の機能」法時30巻)。
たとえば、土地の無権原使用者に対する所有者の妨害排除請求につき、双方の客観的な利益の比較衡量によりこれを権利濫用とする判例に対しては、既成事実を作った者が勝つことになり妥当でないとしています。
最近では、権利行使者の主観的事情、及び、権利行使者の権利行使により得られる利益とその相手方や社会一般が被る不利益との比較衡量などを総合して、権利濫用にあたるかどうかを判定すべしとする説が多いようです（幾代『民法総則〔第２版〕』18頁、四宮『民法総則〔第４版〕』31頁）。
権利濫用の効果
権利濫用の効果は、一般的には、当該の権利行使に本来与えられるべき法的効果が生じないというものです。
この場合、その権利自体は消滅せず、単にその行使が許されないにとどまります（ただし、親権濫用の場合のごとく例外的に法律の規定により（民834条）、その権利自体が剥奪されるというものがあるようです。）。
権利濫用の効果の具体的なあり方は、濫用された権利の種類、濫用の態様などにより異なるようです。
個別具体的な事例における効果について、ここで詳細に述べることはしませんが、主として以下のものがあります （菅野耕穀『信義則及び権利濫用の研究』28,29頁）。
① 他人の侵害の排除を請求することが権利濫用となる場合がある（所有権に基づく妨害排除請求権など）。この場合には、請求そのものが否定される（例えば、前掲・宇奈月温泉事件）。
② 形成権の行使が権利濫用となる場合がある（解除権の行使など）。この場合には、新たに発生すべき法律関係は発生しない。（例えば、賃借人が転貸（てんたい）した場合に家主の賃貸人が612条に基づいて解除した場合、解除の効果は生じず、契約が存続する扱いとなる）。
③ 正当な範囲を逸脱した権利の行使は、権利濫用として認められない場合がある。この場合、不法行為としてこれによって他人に加えた損害を賠償しなければならない場合がある（例えば、前掲・信玄公旗掛松事件）。
④ 権利の濫用が甚だしくなると、その権利を剥奪される場合がある。たとえば、親権の濫用の場合がそれである（834条）。